關于用人單位與勞動者試用期約定的法律風險

用人單位與勞動者的勞動合同中，對于試用期的約定過于隨意會帶來相應的風險。

（一）試用期約定過長的風險

1.試用期約定過長可能產生的法律后果

單位需要以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的正式工資支付賠償金，如多約定一個月的試用期，該一個月就要支付二倍的工資，依此類推。不過，很多人對此理解并不準確，甚至裁判者也未能準確把握，參考案例中的第二個案例就值得商榷。

2.試用期約定過長的防范建議

根據《勞動合同法》第十九條第一款規定約定試用期期限。

（二）多次約定試用期或延長試用期的風險

1.多次約定試用期或延長試用期可能產生的法律后果

多次約定試用期又以試用期不符合要求為由解除勞動合同，單位需支付違法解除勞動合同經濟賠償金及相應的工資差額。

因為不能再約定試用期或延長試用期，則后面約定的試用期可能被認定“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。

2.多次約定試用期或延長試用期的防范建議

嚴格按照《勞動合同法》第十九條第二款“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定約定試用期，并且切勿延長試用期。

（三）不應約定試用期而約定試用期的風險

不應約定試用期而約定試用期可能產生的法律后果

違法約定試用期的，需以正常工資為標準支付賠償金，典型的是以完成一定工作任務為期限的勞動合同、勞動合同期限不滿三個月勞動合同或非全日制勞動合同約定試用期。

（四）約定試用期期滿后才考核，確定不符合錄用條件時可解除勞動合同的風險

1.約定試用期期滿后考核不符合錄用條件的，可解除勞動合同，可能產生違法解除勞動合同的法律后果

舉例說明：約定試用期是2022年1月1日至1月31日，在2月1日發出經考核不符合錄用條件而解除勞動合同的通知。雖然差別只有一天，但試用期滿才以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，則很有可能會被認定屬于違法解除。因為原勞動部辦公廳在《對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》中答復“對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同”。另外，《勞動合同法》第三十九條中也明確規定“在試用期間被證明不符合錄用條件的”可解除勞動合同。所以在超過試用期才發出考核及解除通知，可能會被認定違法解除勞動合同。

2.約定試用期期滿后考核不符合錄用條件的，可解除勞動合同的防范建議在試用期內及時考核并發出解除勞動合同的通知，切勿超過了試用期才以試用期不符合錄用條件而解除勞動合同。

（五）為了保證試用期合法性，約定勞動合同期限的開始和結束均為同一天的風險

1.約定合同期限的開始和結束均為同一天可能產生的法律后果

有些用人單位為了確保試用期合法，約定合同期限的開始和結束均為同一天，但此舉反而導致了需多支付半個月的經濟補償金的法律后果。這樣的約定可能讓人感到疑惑，單位本意是想避免勞動合同試用期的約定違法，但事實上卻未準確把握勞動合同期與試用期的關系，實是顧此失彼，如此約定的合同期限將導致單位增加較大的用工成本。

比如，約定6個月的試用期時，會約定3年零1天的勞動合同期限，如勞動合同從2017年11月1日至2020年11月1日，或2個月的試用期，約定勞動合同期限為1年零1天。之所以進行上述約定，是因為《勞動合同法》第十九條第一款規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”

有些單位誤解了以上條款的準確含義，為了避免試用期約定錯誤，保險起見，約定了整年再多一天，但多一天在計算經濟補償金時，則會多出半個月工資的經濟補償金，將會對單位造成不小的損失。

2.約定合同期限的開始和結束均為同一天的防范建議

法律規定，民法所稱的“以上”“以下”“以內”“屆滿”，包括本數；所稱的“不滿”“超過”“以外”，不包括本數。所以，其實3個月整、1年整、3年整即可分另約定1個月、2個月、6個月的試用期。

（六）約定試用期內離職需賠償培訓費用的風險

1.約定試用期內離職需賠償培訓費用可能產生的法律后果

約定勞動者在試用期內解除勞動合同，如用人單位出資培訓的，員工需作賠償，可能導致約定無效。

勞動部辦公廳《關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》第三條規定，關于解除勞動合同涉及的培訓費用問題：用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。雖然該復函已于2016年廢止，但仍有一定的參考價值。

2.約定試用期內離職需賠償培訓費用的防范建議

如單位出資讓勞動者參加專業技術培訓的，則應在培訓時即約定服務期，在約定服務期的條件下，則可適用《勞動合同法》第二十二條第一款、第二款的規定，由勞動者承擔違約金（賠償），具體規定如下：

用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

（七）約定試用期提前離職賠償招錄費用的風險

1.約定試用期提前離職賠償招錄費用可能產生的法律后果

約定試用期提前離職賠償招錄費用可能導致約定無效。

2.約定試用期提前離職賠償招錄費用的防范建議

勞動者試用期內提前離職并未違反試用期內相關義務的，用人單位不應要求勞動者賠償招錄費用。但如果明確了某些費用屬于正常招聘的合理支出之外的其他費用，可能會被支持。

（八）單獨約定試用期的勞動合同的風險

1.單獨約定試用期可能產生的法律后果

此舉將視為企業與員工之間訂立了一次固定期限的勞動合同，離簽訂無固定期限的勞動合同更進了一步，并且，無法以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。

《勞動合同法》第十九條第四款規定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也即單獨約定試用期的勞動合同，也是一次固定期限的勞動合同。

2.單獨約定試用期的防范建議

單獨約定試用期，并未達到企業靈活用工的目的，如單位想靈活掌握勞動合同解除與否，可以約定較期限短期的勞動合同（如勞動合同期限超過三個月，這樣就可以約定一個月的試用期），這種情形下，既可以以不符合錄用條件為由解除勞動合同，也可以以合同期滿為由終止勞動合同。當然這種情形下會產生經濟補償金，并會產生已簽訂了一次固定期限勞動合同的后果。

（九）試用期解除勞動合同的條件不同于試用期滿后解除條件

1.試用期解除勞動合同的條件和試用期滿后解除條件的區別

試用期滿后用人單位解除勞動合同且無需支付經濟補償金的條件非常背刻，需要員工具有重大過錯。而在試用期內，只要勞動者不符合“錄用條件”即可，而錄用條件由用人單位確定。最常見的誤區是把試用期的解除勞動合同條件與期滿后的解除條件——不勝任工作等同。其實兩者完全不同，試用期內只要有明確約定，即便不能完成小任務也可立即解除勞動合同。而試用期期滿后，不但需要具備勞動者不勝任工作的條件，此外還需滿足給予培訓或調整崗位仍不勝任工作的條件才可解除勞動合同。前者無需作任何補償，后者則需支付經濟補償金。

2.試用期解除勞動合同的條件的約定

關于試用期內勞動者是否符合錄用的條件，可以從日常紀律、人職材料能否提供，思想品德、工作能力等各方式進行約定，相應的條件必須具體、明確，并由勞動者確認（或者在勞動合同中約定）。

（十）試用期工資低于轉正后工資的80%的風險

1.試用期工資低于轉正后工資的80%可能產生的法律后果

用人單位需支付試用期工資低于轉正工資80%的工資差額部分。另外，如果勞動者以不足額支付勞動報酬為由離職，還有獲得經濟補償金的可能性。勞動者甚至還可以以用人單位“未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬”，依據《勞動合同法》第八十五條的規定“由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”，要求用人單位支付賠償金，該請求亦有獲得支持的可能性。

2.試用期工資低于轉正后工資的80%的防范建議

試用期工資不得低于轉正后工資80%確實違法，但在實踐中很多單位約定的轉正后工資也不高，而是在勞動合同實際履行中發放較高的工資。這種做法不可取。

（十一）試用期工資低于最低工資標準的風險

1.試用期工資低于最低工資標準可能產生的法律后果

用人單位需按最低工資標準補足差額。另外，如果勞動者以不足額支付勞動報酬為由離職，有獲得經濟補償金的可能性。勞動者甚至還可以以用人單位“低于當地最低工資標準支付勞動者工資”，而依據《勞動合同法》第八十五條的規定“由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”，要求用人單位支付賠償金，該請求亦有獲得支持的可能性。

2.試用期工資低于最低工資標準的防范建議

試用期工資不得低于最低工資標準，應保障勞動者的合法權益，合法約定。

（十二）試用期工資低于本單位相同崗位最低檔工資的80%的風險

1.試用期工資低于本單位相同崗位最低檔工資的80%可能產生的法律后果

用人單位需按本單位相同崗位最低檔工資的80%補足工資差額。另外，如果勞動者以不足額支付勞動報酬為由離職，有獲得經濟補償金的可能性。勞動者甚至還可以以用人單位“未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的”，依據《勞動合同法》第八十五條的規定“由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”，要求用人單位支付賠償金，該請求亦有獲得支持的可能性。

2.試用期工資低于本單位相同崗位最低檔工資的80%的防范建議

實際上，勞動者要主張用人單位違反“試用期工資低于本單位相同崗位最低檔工資80%的”規定極難，雖然根據《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定此事實由用人單位舉證，但用人單位一般總能舉證個別員工較低工資標準予以反駁，因為在員工病假、事假等的情形下工資往往較低，而單位發放工資的匯款記錄中并不會載明工資較低的客觀因素。也即只要用人單位在應訴時有足夠的經驗即可勝訴。當然這種方式有違誠信，并不可取，應從保護勞動者合法權益的角度出發，作出符合法律規定的約定。

（十三）重新入職、單位換崗的員工，再次約定試用期的風險

1.重新入職、單位換崗的員工，再次約定試用期可能產生的法律后果

需要承擔違法約定試用期經濟賠償金的法律責任。

2.重新入職、單位換崗的員工，再次約定試用期的防范建議

重新入職單位是否能約定試用期有待商榷，但換崗的員工是不能再次約定試用期的。不過，對于重新入職的員工，如在崗位名稱上約定與原崗位不同或崗位性質不同，難以認定用人單位違法。

（十四）第一次簽訂勞動合同不約定試用期，第二次簽訂勞動合同才約定試用期的風險

有用人單位試圖利用規則，將試用期延長，先訂立一次期限為6個月的勞動合同，勞動合同期滿后又訂立一次勞動合同，該次勞動合同如3年期限，試用期6個月。

這種做法看起來沒有問題，因為根據《勞動合同法》第十九條第二款規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，但卻沒有規定試用期需在什么時候約定。

但此舉其實是明顯錯誤的，《關于《勞動法〉若干條文的說明》第二十一條第二款規定，“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種的勞動者。

（十五）試用期滿錄用的條件約定不清楚的風險

1.試用期滿錄用的條件約定不清楚可能產生的法律后果

試用期內不可隨意解除勞動合同，關于解除試用期內的勞動合同，單位不但要有法定的解除事由，并且還要將該法定的事由告訴勞動者，否則就是違法解除，需支付經濟賠償金。

2.試用期滿錄用的條件約定不清楚的防范建議

（1）對錄用條件進行清楚、明確的描述。錄用的條件一定要明確化，切忌籠統和抽象的描述，能量化的條件盡可能量化。

（2）招聘時可根據需要將錄用條件進行公示。從法律的舉證責任角度上看，公示就是用人單位證明前來應聘人員知道本崗位錄用條件的證據，企業可以保留在人才市場張貼的招聘海報，或用適當的方式保存在網絡上發布的招聘廣告。最好的方式是在員工人職前，以讓員工簽名的方式確認其明知用人單位的錄用條件，這樣可以比較好地防范舉證不能的法律風險。

（十六）試用期滿后才繳納社會保險的約定的風險

很少單位會在制度中明確規定不繳納社會保險，但經常會規定試用期不繳納社會保險。其實試用期也是勞動合同的履行期間，不能免除用人單位繳納社會保險的義務。

【法條鏈接】

《勞動合同法》第十九第三款以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

《勞動合同法》第七十條非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

《勞動合同法》第八十三條用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。《勞動合同法》第九十條勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

《勞動合同法》第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

《勞動爭議調解仲裁法》第六條發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

《社會保險法》第五十八條第一款用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。